Продажа товаров бюджетным учреждениям – розница или опт?
От ответа на этот вопрос зависит правомерность применения продавцом ЕНВД. Для того, что разобраться в таком вопросе, нужно исследовать фактически сложившиеся отношения между государственным учреждением и продавцом, такие как:
- наличие государственного или муниципального контракта;
- использование стационарной или нестационарной торговой сети;
- существенные условия договора поставки (наименование и количество товара);
- цель приобретения товара.
Помимо этого следует изучить позицию чиновников и судебную практику по данной проблеме.
Наличие государственного (муниципального) контракта
Чиновники утверждают, что продажа товаров бюджетным учреждениям по государственным и муниципальным контрактам является оптовой торговлей и не облагается ЕНВД (Письмо Минфина России от 24.04.2014 N 03-11-11/19107, ФНС России от 08.06.2012 N ЕД-3-3/2041@).
Аргументы контролирующих органов состоят в том, что к продаже товаров для муниципальных или государственных нужд применяются положения о договоре поставки по п. 2 ст. 525 ГК РФ. А деятельность по реализации товаров на основе договоров поставки подлежит налогообложению в общем порядке, так как относится к оптовой торговле (Письма Минфина России от 24.04.2014 N 03-11-11/19107, ФНС РФ от 08.06.2012 N ЕД-3-3/2041@).
Существует также разъяснение Минфина России о том, что реализация товаров по государственным (муниципальным) контрактам относится к оптовой торговле только в том случае, если такие контракты содержат признаки договора поставки (Письма от 23.11.2012 N 03-11-11/355, от 06.06.2012 N 03-11-11/179). Данный вывод основан на Постановлении Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 N 5566/11.
Договор розничной купли-продажи
Если основанием для сделки между бюджетной организацией и продавцом товаров является не государственный контракт, а исключительно договор розничной купли-продажи, то такая деятельность, по мнению чиновников, может быть переведена на уплату ЕНВД (Письма Минфина России от 10.12.2012 N 03-11-06/3/84, от 04.03.2011 03-11-11/49).
Суды о разнице между оптом и розницей
С точки зрения судебной практики для ответа на поставленный вопрос наличие государственного контракта не является существенным, так как государственный контракт не определяет вид деятельности, а всего лишь свидетельствует о правовом статусе покупателя. В целях применения ЕНВД определяющим фактором является осуществление розничной торговли через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 N 5566/11). Аналогичные выводы содержит:
- Определение ВАС РФ от 31.05.2011 N ВАС-6328/11;
- Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.10.2013 N А78-2215/2013;
- Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2012 N А52-1715/2011;
- Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.09.2011 N А52-4806/2010 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 03.02.2012 N ВАС-400/12);
- Постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.06.2013 N Ф03-2453/2013, от 01.02.2012 N Ф03-2981/2011.
В том случае, если между сторонами фактически сложились отношения по договору поставки, а не розничной купли-продажи, ЕНВД не применяется (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 N 5566/11). Факторами, свидетельствующими о ведении продавцом оптовой торговли, является предварительное согласование существенных условий договора поставки (наименование и количество товара), доставка товара до покупателя и прочие (Постановления ФАС Поволжского округа от 18.04.2013 N А55-17243/2012 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 09.08.2013 N ВАС-10674/13)).
Суды также принимают во внимание цель приобретения товара: ЕНВД применять можно, если товар приобретается покупателем для собственного потребления, а не в предпринимательских целях, связанных с дальнейшей перепродажей и получением прибыли (Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 (п. 5)). Аналогичные выводы содержит:
- Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2012 N А52-1715/2011,;
- Постановление ФАС Центрального округа от 17.01.2011 N А23-1180/10А-21-57ДСП;
- Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.02.2011 N А67-2928/2010,
- Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.01.2011 N А81-1365/2010 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 31.05.2011 N ВАС-6328/11).
Налоговый орган должен предъявить доказательства
Доказывание факта осуществления налогоплательщиком ЕНВД оптовой, а не розничной торговли, законом возложена на налоговый орган. Если проверяющие этого не сделали, суды принимают решения в пользу налогоплательщика (Постановление ФАС Центрального округа от 17.01.2011 N А23-1180/10А-21-57ДСП; ФАС Западно-Сибирского округа от 20.01.2011 N А81-1365/2010 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 31.05.2011 N ВАС-6328/11), от 20.01.2011 N А81-1365/2010 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 31.05.2011 N ВАС-6328/11)).