Посредник - комиссионер
Деятельность комиссионера является розничной торговлей на основании п. 1 ст. 990 ГК РФ, а также ГОСТа Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст и действующего в настоящее время. Положения ГОСТа определяют комиссионную торговлю как розничную торговлю комиссионерами товаров, переданных им для реализации третьими лицами, комитентами, - по договорам комиссии. На этом основании комиссионная торговля может осуществляться в режиме ЕНВД в соответствии с п. п. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ. Так утверждает Минфин России в Письмах от 21.11.2012 N 03-11-06/3/78, от 03.05.2011 N 03-11-06/3/53, от 15.11.2010 N 03-11-06/3/157.
Доходы в виде комиссионного вознаграждения облагаются ЕНВД, если они получены от деятельности, облагаемой единым налогом (Письмо Минфина России от 21.11.2012 N 03-11-06/3/78).
Однако условием применения режима ЕНВД комиссионером, по мнению Минфина РФ, является наличие у него объекта торговли, принадлежащего ему на правах собственности или аренды (Письмо Минфина РФ от 21.11.2012 N 03-11-06/3/78, от 03.05.2011 N 03-11-06/3/53, от 21.12.2010 N 03-11-06/3/167).
В Письмах Минфина РФ от 22.01.2009 N 03-11-06/3/06, от 27.11.2008 N 03-11-04/3/533 чиновники подчеркивают, что режим ЕНВД применяется комиссионером не зависимо от того, у кого он арендует объект торговли. То есть, арендодателем может быть даже комитент.
Посредник - агент, действующий от своего имени
Агенты, которые действуют от своего имени согласно условиям агентского договора в соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ, могут применять специальный налоговый режим ЕНВД. При этом, по мнению Минфина России, изложенному в письме от 12.03.2010 N 03-11-06/3/3, объект розничной торговли может принадлежать как самому агенту, так и принципалу.
Посредник-агент, действующий от имени принципала
По мнению чиновников, если посредник (агент) осуществляет торговлю от имени принципала, то применять ЕНВД он не может (Письма Минфина России от 04.04.2013 N 03-11-11/137, от 25.08.2009 N 03-11-06/3/218).
Однако суды склоняются к противоположному выводу: посредник может применять ЕНВД в любом случае, так как для целей налогообложения ЕНВД не важно, реализует продавец свой товар либо комиссионный (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2011 N А69-1135/2010, ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2011 N А05-6652/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 28.09.2010 N А43-6071/2010).
Заметим, что данные судебные решения приняты на основании прежней редакции НК РФ, когда применение ЕНВД было обязательным. Тем не менее, выводы судов можно использовать для подтверждения правомерности применения ЕНВД и в настоящее время.